事業(yè)單位備考知識：抵押權(quán)設(shè)立和生效問題關(guān)系考點(diǎn)

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一、抵押權(quán)設(shè)立的條件

根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同、抵押合同是要式、諾成合同，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致并核發(fā)，合同即成立并具有約束力。

二、抵押權(quán)生效的條件及考點(diǎn)

(1)不動產(chǎn)抵押時必須抵押登記，抵押權(quán)在登記時生效。如果不登記，則抵押合同設(shè)立的抵押權(quán)不生效，即不取得抵押權(quán)，也不能對抗善意第三人。

(2)動產(chǎn)抵押不需要進(jìn)行抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)登記也具有對抗第三人的效力。即在抵押合同簽訂生效后，動產(chǎn)抵押權(quán)生效，不登記也能取得抵押權(quán)。但是，如果善意第三人合法地獲得了該項財產(chǎn)，則抵押權(quán)不能繼續(xù)形式而追及到抵押物。如果要取得對抗善意第三人的效力，必須登記。

(3)抵押合同自簽訂之日起生效。動產(chǎn)抵押權(quán)從合同成立生效，不動產(chǎn)自登記時生效。

這里需要主要的注意的是，抵押合同的生效需要滿足合同生效的一般要件，并且抵押合同生效也并不意味著抵押權(quán)就已經(jīng)生效，需要區(qū)分動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押兩種情形。對于動產(chǎn)抵押這種情況，只要抵押合同生效，那么動產(chǎn)抵押權(quán)就生效了，不需要去進(jìn)行抵押登記。但是如果動產(chǎn)抵押權(quán)不進(jìn)行抵押登記，當(dāng)?shù)盅何镆蛏埔馊〉弥贫缺坏谌�人取得所有�?quán)的時候，動產(chǎn)抵押權(quán)人不得對抗善意第三人，即不能以動產(chǎn)存在抵押權(quán)而否認(rèn)第三人取得的所有權(quán)。不動產(chǎn)抵押權(quán)生效需要滿足兩個條件，第一個是抵押合同生效，第二個是必須進(jìn)行抵押登記。

【例1】村民甲向乙借款100萬元，約定1年后還本付息。甲將自己母親的一套房屋抵押給乙，并且甲的母親在抵押合同上已經(jīng)簽字，但未辦理抵押登記。關(guān)于乙對該套房屋的抵押權(quán)，下列觀點(diǎn)正確的是()

A.已經(jīng)設(shè)立，因雙方訂立了抵押合同

B.已經(jīng)設(shè)立，因甲的母親同意抵押

C.沒有設(shè)立，因不是甲的自由房屋

D.沒有設(shè)立，因未辦理抵押登記

【答案】D

【解析】本題考察不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效條件。對于不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效，需要滿足兩個條件：第一、有效的抵押合同;第二進(jìn)行了抵押登記。本題中甲的母親在不動產(chǎn)抵押合同上簽字，則抵押合同已經(jīng)生效，但是為辦理抵押登記，因此抵押權(quán)就沒有成立。故本題答案為D。

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